Op 24 november verscheen een consultatieversie ‘Wijziging Omgevingsbesluit verplicht stellen Financiële Zekerheid’ (welke overigens sinds 31 december jl. is gesloten). De consultatieversie verscheen kort nadat over dit onderwerp Kamervragen waren beantwoord. De wijziging van het Omgevingsbesluit ziet op de bevoegdheid en verplichting van het bevoegd gezag om door middel van voorschriften financiële zekerheid te verbinden aan een omgevingsvergunning. De financiële zekerheid wordt opgelegd ter nakoming van op grond van de omgevingsvergunning geldende verplichtingen (bijv. ontmanteling van een installatie), of ter dekking van aansprakelijkheid voor milieuschade die door de vergunde activiteit is veroorzaakt.
Risicobedrijven
De wijziging houdt in dat ten aanzien van majeure risicobedrijven –bepaalde IPPC-bedrijven en Seveso-inrichtingen die activiteiten verrichten met gevaarlijke stoffen met een hoog risico op milieuschade – de bevoegdheid tot het stellen van financiële zekerheid wordt omgezet in een verplichting. Daarnaast wordt de bevoegdheid tot het stellen van financiële zekerheid uitgebreid met activiteiten van bedrijven in het afvalbeheer. Deze wijziging moet ervoor zorgen dat meer uitvoering wordt gegeven aan het beginsel dat de vervuiler betaalt en op die manier wordt voorkomen dat gemeenten de achtergebleven milieuschade van failliete afvalverwerkers moeten dragen.
In dit artikel zullen wij eerst bespreken welke bepalingen omtrent financiële zekerheidstelling al waren opgenomen in de ordeningswetgeving en de nog niet in werking getreden Omgevingswet en het Omgevingsbesluit (onder 1). Vervolgens zullen wij de voorgestelde wijzigingen uiteenzetten (onder 2). Ten slotte gaat wij in op de daaruit voor bedrijven voortvloeiende gevolgen (onder 3 en 4).
- Wat was er al geregeld omtrent financiële zekerheidsstelling?
Financiële zekerheidsstelling als vergunningsvoorschrift vóór de Omgevingswet
Het verbinden van financiële zekerheidsstelling aan vergunningen in het omgevingsrecht is niet nieuw. Bevoegdheden tot het verbinden van dergelijke voorschriften aan een vergunning zijn bijvoorbeeld opgenomen in de Waterwet (artikel 6.20) en de Ontgrondingenwet (artikel 3). Uit die bepalingen blijkt dat financiële zekerheidsstelling kan worden voorgeschreven voor het nakomen van op grond van de vergunning geldende verplichtingen of ter dekking van aansprakelijkheid voor door de vergunde activiteit veroorzaakte milieuschade. Een soortgelijke bevoegdheid tot financiële zekerheidsstelling volgde uit artikel 4.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in combinatie met artikel 3 van het Besluit financiële zekerheid milieubeheer (Befize). Van 2003 tot en met 2009 had het bevoegd gezag op grond van deze bepalingen de mogelijkheid om financiële zekerheidsstelling te verbinden aan de milieuvergunning voor een grote groep bedrijven ter nakoming van verplichtingen tot het verwijderen van afvalstoffen of ter dekking van aansprakelijkheid voor bodemschade. Dit besluit is in 2009 echter ingetrokken toen uit een evaluatie bleek dat het nut en de noodzaak van het besluit niet waren aangetoond (het diende meer als vangnet). De overheid wilde bedrijven om die reden niet onnodig beperken in hun financiële ruimte. Op grond van artikel 4.1 Wabo in combinatie met artikel 28 van de Regeling stortplaatsen voor baggerspecie op land geldt nog wel een verplichte financiële zekerheidsstelling voor bepaalde activiteiten van drijvers van een stortplaats. Andere mogelijkheden tot financiële zekerheidsstelling volgen uit artikel 15.46 Wet Milieubeheer, artikel 2.9a en afdeling 2.10 Activiteitenbesluit milieubeheer en de artikelen 16, 39f en 55b Wet bodembescherming.
Financiële zekerheidsstelling als vergunningsvoorschrift onder de Omgevingswet
In de Omgevingswet (die naar verwachting 1 januari 2022 in werking treedt) is in artikel 13.5 de grondslag voor de bevoegdheid tot het verbinden van financiële zekerheidsstelling aan een omgevingsvergunning grotendeels overgenomen uit artikel 4.1 Wabo. De Invoeringswet Omgevingswet bevat o.a. aanpassingen van de Omgevingswet die voor een zorgvuldige overgang van de bestaande naar de nieuwe regelgeving moeten zorgdragen. Artikel 13.5 is via deze Invoeringswet aangepast, waarbij de bevoegdheid tot het verbinden van financiële zekerheidstelling aan een vergunning is uitgebreid met een verplichting. Die uitbreiding was noodzakelijk om Europese richtlijnen (nr. 1999/31/EG van de Raad van 26 april 1999 betreffende het storten van afvalstoffen (PbEG 1999, L 182) en de richtlijn winningsafval) te implementeren die zien op verplichte financiële zekerheidstelling bij het storten van (winnings)afvalstoffen en baggerspecie. De uitbreiding was tevens nodig voor het omzetten van de bepaling die ziet op verplichte financiële zekerheidstelling voor bedrijven die professioneel vuurwerk opslaan van het Vuurwerkbesluit naar het Omgevingsbesluit.
De gevallen waarvoor financiële zekerheidsstelling is aangewezen
De gevallen waarvoor financiële zekerheidsstelling aan de omgevingsvergunning wordt of kan worden verbonden, worden aangewezen in het Omgevingsbesluit. Daarbij zou volgens de toelichting op de Omgevingswet zoveel mogelijk worden aangesloten bij de huidige situatie. Het faillissement van twee grote chemiebedrijven, Chemiepack en Thermphos, heeft echter geleid tot heroverweging van die aan te wijzen gevallen. Die faillissementen gingen blijkens de toelichting op de Omgevingswet namelijk gepaard met door de bedrijven veroorzaakte ernstige milieuschade die werd afgewenteld op de overheid. Dit heeft ertoe geleid dat in het Omgevingsbesluit het exploiteren van majeure risicobedrijven, naast een wateractiviteit en een ontgrondingsactiviteit, is aangewezen als geval waarvoor het bevoegd gezag aan de omgevingsvergunning financiële zekerheidsstelling kan verbinden (artikel 8.5). Majeure risicobedrijven zijn bepaalde IPPC-bedrijven en Seveso-inrichtingen die activiteiten verrichten met gevaarlijke stoffen met een hoog risico op milieuschade. Het betreft zo’n 480 bedrijven, in vergelijking met de circa 10.000 bedrijven die onder het Befize waren aangewezen. Het stellen van financiële zekerheid zou blijkens de toelichting op het Omgevingsbesluit het meest geëigende instrument zijn om te voorkomen dat het herstellen van milieuschade op de maatschappij (in plaats van de vervuiler) wordt afgewenteld. De bepaling ziet uitdrukkelijk op een bevoegdheid voor het bevoegd gezag, waarbij het per geval zal moeten afwegen of aan de vergunning financiële zekerheidsstelling wordt verbonden en of dit proportioneel is.
Vorm, hoogte en duur van de financiële zekerheidsstelling
In het Omgevingsbesluit is verder geregeld dat het bevoegd gezag de vorm, hoogte en duur van de financiële zekerheidsstelling vaststelt in het vergunningsvoorschrift. Wat betreft de vorm mag degene die de activiteit verricht zelf een voorkeur geven die voor hem het meest passend en het minst belastend is (bijv. borgtocht, bankgarantie, hypotheek- of pandrecht, verzekering, of een gemeenschappelijk fonds) en waarmee het bevoegd gezag rekening moet houden. De financiële zekerheidsstelling wordt niet hoger vastgesteld dan de redelijkerwijs te verwachten kosten die noodzakelijk zijn voor het nakomen van de verplichtingen of voor dekking van aansprakelijkheid voor schade. Om het bevoegd gezag te helpen bij het bepalen van de hoogte van de financiële zekerheidsstelling is een methode ontwikkeld. Die methode gaat uit van de kosten van (i) afvoer en verwerking van de stoffen die milieuschade tot gevolg hebben, (ii) bodemsanering en (iii) het zuiveren en saneren van verontreinigd oppervlaktewater. In aanvulling op deze methode kan het bevoegd gezag beleidsregels ontwikkelen. Bij het bepalen van de hoogte zal ook rekening moeten worden gehouden met de nuttige toepassing van de stoffen, zoals ook blijkt uit jurisprudentie naar aanleiding van de financiële zekerheidsstelling op grond van het Befize (zie bijv. ABRvS 22 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ2791). Ten slotte zijn in het Omgevingsbesluit ook de afwegingscriteria opgenomen om de financiële zekerheidsstelling op te heffen. Deze omvatten onder andere de draagkracht van degene die de activiteit verricht, de aanwezigheid van milieubelastende stoffen en de aard daarvan, het risico op en de omvang van milieuschade, de veiligheidsmaatregelen die zijn genomen ter voorkoming van schade en de naleving van de aan de omgevingsvergunning verbonden voorschriften. Afweging van deze criteria moet ervoor zorgen dat het voorschrift tot financiële zekerheidsstelling niet wordt ingetrokken als er onvoldoende garanties zijn dat eventuele aansprakelijkheid voor milieuschade op een andere wijze is gedekt. Artikel 8.8. van het Omgevingsbesluit zal via het Invoeringsbesluit Omgevingswet worden aangepast, zodat deze criteria niet alleen zullen worden betrokken bij de afweging tot opheffing, maar ook bij de afweging tot het al dan niet vaststellen van financiële zekerheidsstelling.
- Welke wijzigingen worden voorgesteld?
Verplichte financiële zekerheidsstelling voor majeure risicobedrijven
De voorgestelde wijziging in het Omgevingsbesluit is tweeledig. De eerste wijziging betreft het omzetten van de bevoegdheid naar een verplichting voor het bevoegd gezag om bij vergunning van majeure risicobedrijven financiële zekerheidsstelling op te leggen (van artikel 8.5 naar artikel 8.6 Omgevingsbesluit). De voorgestelde wijziging is het gevolg van voortschrijdend inzicht. Het kabinet heeft geconcludeerd dat het risico op hoge kosten voor de overheid als gevolg van schade door incidenten bij majeure risicobedrijven dermate groot is dat een verplichte financiële zekerheidsstelling wenselijk en gerechtvaardigd is. Te veel afwegingsbevoegdheid op decentraal niveau bij zulke risico’s past volgens de regering niet bij het concreter vormgeven van het beginsel dat de vervuiler betaalt. Met deze wijziging zal een voorziening voor financiële zekerheid voor milieuschade onderdeel worden van de normale bedrijfsvoering van deze bedrijven. Dit zorgt volgens de toelichting op de wijziging ook voor een gelijk speelveld tussen deze bedrijven (in Nederland). Ontstaat er milieuschade, dan kan het bevoegd gezag sneller dan voorheen maatregelen nemen om de schade op te ruimen, omdat de financiële zekerheid ervoor zorgt dat financiële middelen voorhanden zijn. Het bevoegd gezag zal in alle bestaande vergunningen voor majeure risicobedrijven voorschriften moeten opnemen met betrekking tot het stellen van financiële zekerheid. Dit moet binnen twee jaar gerealiseerd zijn. Binnen die periode moet dus voor al deze bedrijven beoordeeld worden wat de vorm en hoogte van de financiële zekerheid wordt. Wanneer het voorschrift ten aanzien van financiële zekerheidsstelling ingaat, moeten bedrijven ervoor zorgdragen dat de financiële zekerheid ook daadwerkelijk ten gunste van het bevoegd gezag wordt gesteld. Het bewijs hiervan dienen zij aan het bevoegd gezag te verstrekken binnen een door haar te bepalen termijn (zie artikel 8.12 Invoeringsbesluit Omgevingswet).
Uitbreiding bevoegdheid financiële zekerheidsstelling voor afvalverwerkingsbedrijven
De tweede voorgestelde wijziging ziet op een uitbreiding van de bevoegdheid tot financiële zekerheidsstelling met activiteiten die betrekking hebben op de afvalverwerking (in artikel 8.5 Omgevingsbesluit). De achtergrond van deze wijziging is een in 2018 uitgevoerde QuickScan. Daaruit bleek dat de grootste risico’s op aanzienlijke maatschappelijke kosten bij afvalverwerkende bedrijven liggen. In drie jaar tijd zouden provincies en gemeenten 25 miljoen aan opruimings- en saneringskosten voor hun kiezen hebben gekregen. Deze kosten waren onder andere het gevolg van het aantal gestegen branden en faillissementen bij afvalverwerkers, afgezet tegen een afnemende verzekerbaarheid doordat verzekeraars dergelijke grote risico’s niet meer willen of kunnen dekken. Die risico’s worden in de hand gewerkt doordat de baten bij afvalverwerkende bedrijven vaak voor de kosten uitgaan, waardoor soms meer afval wordt aangenomen dan kan worden verwerkt. Afgezien van het feit dat deze problemen niet enkel door financiële zekerheidsstelling kunnen worden opgelost, zou financiële zekerheidsstelling moeten voorkomen dat de maatschappij moet opdraaien voor saneringskosten of milieuschade. Voor deze categorie bedrijven is een bevoegdheid (en geen verplichting) voorgesteld, omdat binnen de categorie grote variatie bestaat. Niet bij al deze bedrijven bestaat volgens de toelichting een risico op hoge saneringskosten en per geval kan dus worden beoordeeld of financiële zekerheidsstelling nodig is. Die beoordeling zal plaatsvinden aan de hand van de eerdergenoemde criteria die ook gelden voor de afweging tot opheffing van de financiële zekerheid (zie artikel 8.8 Invoeringsbesluit Omgevingswet). De categorieën afvalverwerkende activiteiten die in het Omgevingsbesluit zullen worden aangewezen, zijn overgenomen uit het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal). Deze zien onder andere op het in de bodem brengen, het verbranden, of het verwerken van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke stoffen. Sommige specifieke activiteiten genoemd in artikel 8.6 (verplichting tot financiële zekerheidstelling) vallen ook onder de ruimer omschreven categorieën genoemd in artikel 8.5 (bevoegdheid tot financiële zekerheidstelling) van het Omgevingsbesluit. Ten aanzien van die gevallen zal een nieuw artikel 8.6a bepalen dat alleen artikel 8.6 geldt en financiële zekerheidstelling dus een verplichting is.
- Gevolgen voor bedrijven
De voorgestelde wijzigingen zullen voor een groot aantal bedrijven een toename van de financiële lasten betekenen. Ongeacht de vorm van de financiële zekerheidsstelling, zullen alle majeure risicobedrijven – indien zij dit nog niet hadden gedaan – voor eventuele milieuschade een voorziening moeten treffen. De financiële zekerheidsstelling kan oplopen tot enkele tonnen of zelfs miljoenen (zie bijv. ABRvS 25 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA3797 en ABRvS 16 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP3242). De wijzigingen kunnen ook van invloed zijn op de concurrentiepositie van majeure risicobedrijven en afvalverwerkende bedrijven ten opzichte van in het buitenland gevestigde bedrijven of in Nederland gevestigde afvalverwerkende bedrijven die geen financiële zekerheid hoeven te stellen. Om de vorm en hoogte van de financiële zekerheid te kunnen vaststellen moeten bedrijven bovendien de benodigde informatie (o.a. financiële gegevens) aan het bevoegd gezag overleggen, met het bevoegd gezag in overleg treden, financiële zekerheid aanvragen en bewijs daartoe overleggen. Ook dit brengt administratieve en financiële lasten met zich.
Voor majeure risicobedrijven is het daarnaast lastiger om succesvol beroepsgronden tegen het opnemen van een voorschrift tot financiële zekerheidsstelling in te stellen, nu dit voor hen een wettelijke verplichting zal worden met de voorgestelde wijzigingen. Ten aanzien van afvalverwerkende bedrijven maakt het bevoegd gezag de afweging of financiële zekerheidsstelling als vergunningsvoorschrift wordt opgenomen en die bedrijven kunnen de uitkomst van die afweging betwisten. Alle bedrijven kunnen bovendien opkomen tegen de vorm en de hoogte van de financiële zekerheidsstelling. Dit gebeurde ook regelmatig toen de financiële zekerheidsstelling op grond van het Befize als vergunningsvoorschrift werd opgenomen, zo blijkt uit de jurisprudentie (zie bijv. ABRvS 5 september 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB2900 en ABRvS 22 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ2791).
- Afsluitend
Indien de voorgestelde wijzigingen van het Omgevingsbesluit met betrekking tot financiële zekerheidsstelling worden aangenomen betekent dit:
(i) dat alle majeure risicobedrijven financiële zekerheid moeten gaan stellen ten gunste van het bevoegd gezag ter nakoming van uit de vergunning voortvloeiende verplichtingen en ter dekking van eventuele door hen veroorzaakte milieuschade, en
(ii) dat ook afvalverwerkende bedrijven mogelijk – indien het bevoegd gezag tot deze beoordeling komt – dergelijke financiële zekerheid moeten gaan stellen.
De wijzigingen moeten ervoor zorgen dat meer uitvoering wordt gegeven aan het beginsel dat de vervuiler betaalt en dat wordt voorkomen dat de overheid, en dus indirect de maatschappij, voor de steeds hogere kosten van milieuschade opdraait. Opmerkelijk is wel dat de bevoegdheid tot financiële zekerheidsstelling ten aanzien van afvalverwerkende bedrijven in 2009 is ingetrokken, omdat het nut en de noodzaak niet waren aangetoond. Nu de nieuwe regeling ten aanzien van afvalverwerkingsbedrijven niet wezenlijk is veranderd ten opzichte van de oude regeling, is het de vraag of het bevoegd gezag hier anders mee zal omgaan en vaker financiële zekerheidsstelling zal verbinden aan de vergunning. Duidelijk is dat de toegenomen achtergebleven milieuschade die verscheidene faillissementen met zich brachten tot een veranderd inzicht heeft geleid – zeker met het opnemen van de verplichte financiële zekerheidsstelling – waarbij het instrument niet meer als vangnet zal moeten dienen. Om bedrijven niet onnodig te beperken in de financiële ruimte en hun concurrentiepositie, is het vereist dat het bevoegd gezag tot een gedegen afweging komt over het al dan niet opleggen van financiële zekerheidsstelling en de hoogte en vorm daarvan. Is die afweging niet zorgvuldig, of is de financiële zekerheidsstelling disproportioneel hoog, dan kunnen bedrijven daartegen opkomen.
Dit artikel is geschreven doorJan Reinier van Angeren, Valérie van ‘t Lam en Shanne Verkerk van Stibbe Advocaten